关于夫妻忠诚协议处理思路的辨析

关于夫妻在婚姻关系存续期间签署忠诚协议是否有效问题，最高人民法院在《中华人民共和国民法典婚姻家庭编继承编理解与适用》一书中明确：夫妻之间签订忠诚协议，应由当事人本着诚信原则自觉自愿履行，法律并不禁止夫妻之间签订此类协议，但也不赋予此类协议强制执行力。

一、以意思自治为基础的合同法裁判思维缺乏妥当性

（一）夫妻忠诚协议以夫妻关系存续为前提，具有鲜明的身份特征，家庭不是单纯的配偶之间的性爱或他们之间的契约关系，它在婚姻的基础上延伸出更多的人类自然与社会的伦理秩序，强调家庭的整体性和对家人的责任与奉献的伦理应当成为构建中国特色婚姻家庭制度的价值选择。夫妻忠诚协议若以合同法规范为依据，可能遭到社会公众的抵制与质疑。以《婚姻法》第四条为例，若夫妻双方约定一方有打骂、冷暴力或有其他不尊重对方的行为，或家庭成员之间将敬老爱幼、互相帮助的规定具体化并约定了违约责任等等，此类纠纷能否诉诸于司法，司法又将如何如何处之!（二）契约观念主导下忠诚协议的单独可诉性违背了现行法规定。按照契约观点推理，婚姻关系存续期间夫妻一方即可对过错方实施制裁，向其主张违约责任，但是该观点与现行法律规范存在冲突。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》”第三条规定，当事人仅依《婚姻法》第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理，已经受理的驳回起诉。根据举重以明轻的法律适用原则，《婚姻法》第四十六规定了离婚损害赔偿制度，该条将夫妻一方严重违反忠实义务的情形予以定型化，否定了婚姻关系存续期间的其他侵权之诉。而夫妻忠诚协议约定的不忠行为一般轻于四十六条规定的情形，如允许其单独成诉，明显与婚姻法体系规定的人身和财产制度相背。（三）夫妻忠诚协议面临履行困境。夫妻忠诚协议解决的是如何保障夫妻忠实于对方的问题，财产处理只是保障忠实义务履行的制衡措施，如果将忠诚协议关于财产的约定理解为财产的预先处分，则是过分看重协议中的财产条款而忽视了忠诚义务的履行，没有分清主次，实属本末倒置。

二、以道德性规范为依据完全否定夫妻忠诚协议的效力缺乏价值正当性

（一）忠实义务的道德属性不应作为否定忠诚协议效力的依据。虽然忠实义务的道德因素浓厚，但这并不意味着法律在道德领域无所作为。如果法律被认为负载着合理的目标，在那些无法根据明确的强制性规则得出判决结论的场合，或者规则本身语焉不详的场合，依靠对后果的考量做出判决十分必要。究其原因，法律与道德本无泾渭分明的界限，正所谓法律是显性的道德，道德是隐性的法律。即使夫妻互相忠实并非权利义务规范，也不妨碍夫妻双方通过特定的行为将道德义务法律化。以忠实义务并非法律义务来否定忠诚协议效力不具有当然的合理性。（二）否定忠诚协议效力与构建和谐家庭的理念背离。随着社会经济高速发展，个人主体和权利意识渐次形成，个人自由的广度空前扩张，以夫妻关系为主的家庭生活也受到经济行为运行模式的重大影响，以伦理为纽带构建的夫妻关系不断受到个人行为自由的冲击，夫妻间的忠实关系开始变得脆弱，道德规范在家庭领域呈现整体退却态势。面对大量婚外情现象，伦理规则及传统观念的约束力已经捉襟见肘，不足以对夫妻关系形成有效的制约和调控，道德性评价也不足以弥补非忠实方给另一方造成的物质和精神损害。某种意义上，夫妻忠诚协议就是夫妻一方在法律手臂无法触及的地方所采取的预防性救济措施。对这种预防性救济措施的否定在某种程度上背离了大众的情感，至少大多数人订立夫妻忠诚协议的初衷是好的，旨在维系家庭和谐稳定而非攫取钱财。以预设效果而言，夫妻忠诚协议对于有出轨倾向的一方会形成某种震慑，当一方出轨后，对其施以财产性惩戒并未超出其本来预期，并无不妥之处。这样的动机和初衷与传统的家庭伦理不谋而合，也与当前倡导的社会主义核心价值观相契合。如果一味否定忠诚协议的效力，那么潜在的影响或许是助长家庭不忠行为，从而导致裁判效果与社会整体性认知的分裂。

三、夫妻忠诚协议应参照离婚损害赔偿模式处理

综上所述，否定夫妻忠诚协议的效力，放任不忠诚行为并不妥当，司法裁判应立足于社会发展的现实和现状，对受害的夫妻一方给予适当救济。当然，这并不意味着可以毫无保留的转向契约观念解决相关纠纷。契约只是关注夫妻忠诚协议的外在形式，没有就该类协议所保护的权利或法益作出分析，致使在回答如何确保消极的忠实义务的履行问题时，面临无法强制执行和约束人身自由等现实和价值上的诘难。为克服上述难题，相对稳妥的方式是参照离婚损害赔偿模式处理。相关裁判意见实际上是将忠诚协议视为离婚损害赔偿制度的补充和扩展，扩大了夫妻一方应当承担赔偿责任的过错情形，是对违反忠实义务而导致离婚时其应承担损害赔偿责任的预先约定或安排。